Dr. Ramón Martínez
Abogado criminalista de los
Tribunales de la
Republica Dominicana
REPUBLICA DOMINICANA.- (Febrero 17, 2011)
A inicios de la década de los noventas, el fenómeno de la globalización, como consecuencia de la revolución tecnológica en la informática y las telecomunicaciones, y el fin de la guerra fría, propiciaron un debate mundial acerca de las normas fundamentales del trabajo.
En junio de 1998, los representantes de los gobiernos, los empleadores y los trabajadores, reunidos en la conferencia internacional del trabajo, asumen las tareas que les encomendó la comunidad internacional y adoptan la declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento.
Tanto el sistema generalizado de preferencia de 1974, como la iniciativa para la Cuenca del Caribe (ICC), establecen que, para gozar de los beneficios del acceso arancelario preferencial al mercado de los estados unidos, los países beneficiarios deben cumplir, entre otros, con los derechos laborales internacionalmente reconocidos, so pena de que sus beneficios arancelarios sean suspendidos.
Sin embargo nos obstante, las grandes presiones que recibía el país, a los fines de adecuar la normativa laboral en la relativo al sistema de seguridad social, vigente desde hacia varias décadas, el cual se caracterizaba por ser deficiente e inoperante. Después de varios años de debates fue aprobada la Ley 87-01, que crea el sistema Dominicano de Seguridad Social, la cual fue promulgada el 10 de mayo del año 2001.
La creciente globalización de la actividad económica, las grandes diferencias en los salarios reales, las tasas de desempleo y los desequilibrios demográficos entre los países desarrollados y los países en desarrollo han fomentado grandes movimientos de trabajadores entre naciones. En las últimas décadas, en el plano internacional, se han incrementado los flujos migratorios en relación con las décadas previas. Las Naciones Unidas estiman que el número total de migrantes internacionales en el mundo alcanza a cerca de 200 millones en el año 2005.
Según el artículo 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos;
"Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la Seguridad Social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad".
La Organización Iberoamericana de Seguridad Social a su vez expresa:
"El hombre, por el sólo hecho de su condición, tiene el derecho de Seguridad Social, concebido como la cobertura integral de sus contingencias y la garantía de los medios para el desarrollo pleno de su personalidad y su integración permanente en la comunidad".
Para la Organización Internacional del Trabajo:
"La Seguridad Social tiene como objetivo proteger a todos los miembros de la sociedad frente a todas las contingencias a que se exponen a lo largo de la vida. Por ejemplo, la salud, vejez, cargas familiares, accidentes de trabajo, invalidez, muerte o desempleo, tienen que ser garantizadas obligatoriamente por el Estado, siendo éste responsable de su cumplimiento, asegurando el carácter redistributivo de la riqueza con justicia social".
Según la OIT, la Seguridad Social es muy importante para el bienestar de los trabajadores, de sus familias y de toda la sociedad. Es un derecho humano fundamental y un instrumento esencial para crear cohesión social, y de ese modo contribuye a garantizar la paz social y la integración social. Forma parte indispensable de la política social de los gobiernos y es una herramienta importante para evitar y aliviar la pobreza.
A los fines de establecer si los trabajadores extranjeros se benefician de las prerrogativas establecidas por las leyes dominicana y muy especialmente la 87-01, es necesario analizar las distintas disposiciones que giran en torno al tema.
De acuerdo con las disposiciones de la Ley 87-01, Tienen derecho a ser afiliados al Sistema Dominicano de Seguridad Social (SDSS) todos los ciudadanos/as dominicanos/as y los residentes legales en el territorio nacional. La presente Ley y sus normas complementarias regularán la inclusión de los dominicanos residentes en el exterior.
SON BENEFICIARIOS DEL SEGURO FAMILIAR DE SALUD:
Son titulares del derecho a la promoción de la salud, prevención de las enfermedades y a la protección, recuperación y rehabilitación de su salud y preservación del medioambiente, sin discriminación alguna, todos los dominicanos y dominicanas y las y los ciudadanos extranjeros que tengan establecida su residencia en el territorio nacional.
Para fines de la presente Ley la familia del asegurado incluye:
a) al cónyuge o compañero de vida debidamente registrado;
b) los hijos e hijastros menores de 18 años ó menores de 21 años si fueran estudiantes, o sin límite de edad sin son discapacitados y los padres si son dependientes, mientras no sean ellos mismos afiliados al Sistema Dominicano de Seguridad Social.
SON BENEFICIARIOS DEL SEGURO DE VEJEZ, DISCAPACIDAD Y SOBREVIVENCIA:
a) Los trabajadores dependientes y los empleadores, urbanos y rurales.
b) Los trabajadores dominicanos que residen en el exterior;
c) Los trabajadores independientes y los empleadores, urbanos y rurales;
d) Los desempleados, discapacitados e indigentes, urbanos y rurales, en las condiciones que establecerá el Reglamento del Régimen Subsidiado.
SON BENEFICIARIOS DEL SEGURO CONTRA RIESGOS LABORALES:
b) Los trabajadores dependientes y los empleadores, urbanos y rurales;
c) Los trabajadores por cuenta propia, los cuales serán incorporados en forma gradual previo estudio de factibilidad técnica y financiera.
También están cubiertos por las disposiciones de la presente Ley los ciudadanos dominicanos que laboran en los organismos internacionales dentro del país. Están excluidos, el personal radicado en el país de misiones diplomáticas extranjeras y de organizaciones internacionales y el personal expatriado de empresas extranjeras, en la medida en que estuviesen protegidos por sus propios regímenes de Seguridad Social.
Estas misiones podrán acogerse a los beneficios de la presente Ley para cubrir en forma parcial o total a su personal, como complemento a sus propios planes o como única cobertura para sus empleados. Sin perjuicio de lo anterior, el SDSS podrá establecer convenios de protección recíproca a los ciudadanos de otras naciones residentes en el país y a los ciudadanos dominicanos residentes en otros países.
De igual modo el reglamento de pensiones de la seguridad social, establece en su articulo 9 lo siguiente “Tendrán derecho a los beneficios que concede la Ley todos los ciudadanos dominicanos, residentes en el país o en el extranjero, así como todos los residentes legales en el territorio nacional.
En cuanto al trabajo de los extranjero en el país la ley No.285-04, es la que regula los flujos migratorios en territorio dominicano. Por lo que todo extranjero que desee trabajar en la Republica Dominicana debe previamente solicitar su admisión como residente legal. De acuerdo con la normativo migratoria los trabajadores extranjeros ilegales no podrán trabajar en el territorio nacional, la violación de esta disposición conlleva sanciones para el empleador contratante.
Para los fines de la Ley de Migración, los extranjeros que permanezcan en el país de manera ilegal, no podrán, bajo ninguna circunstancias, trabajar o realizar tareas remuneradas o lucrativas.
En cuanto a la aplicación de la ley de trabajo, en la Republica Dominicana el Código de trabajo, establece en el principio de territorialidad de las leyes, por lo que las leyes laborales se aplican sin distinción a dominicanos y extranjeros, con la única condición de que exista un contrato de trabajo.
Del mismo modo el principio VII del Código de Trabajo, prohíbe cualquier discriminación, exclusión o preferencia basada en motivos de sexo, edad, raza, color, ascendencia nacional, origen social, opinión política, militancia sindical o creencia religiosa, salvo las excepciones previstas por la Ley con fines de protección a la persona del trabajador.
El Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación de 1958 define como discriminación "cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación".
Conviene reflejar que desde el punto de vista de la OIT, la fórmula para alcanzar un régimen inmigratorio sostenible en el siglo XXI supone reconocer la existencia de una demanda de mano de obra, no sólo en Europa y América del Norte, sino también en otros países en desarrollo en África, Asia y América Latina. De acuerdo con estimaciones de la ONU, los habitantes de algunos países de Europa y Asia deberían trabajar hasta los 77 años si no hubiera más entrada de inmigrantes.
Para lograr la ansiada "sostenibilidad" sería necesario contar con estrategias y estructuras que permitan administrar y regular las inmigraciones de forma adecuada, lo cual requiere de un consenso social con la participación de los sectores más afectados, en particular trabajadores y empresarios. Además, la OIT insiste en que también es importante asegurar un tratamiento correcto para los inmigrantes, ya estemos hablando de empleados temporales o permanentes.
Los trabajadores que emigran en forma irregular son especialmente vulnerables a la explotación y el abuso debido a que la amenaza de detención y deportación impide cualquier tipo de asociación sindical y los expone a condiciones laborales peligrosas. La legislación actual de la OIT propone adoptar acciones para evitar el traslado de inmigrantes clandestinos mediante sanciones para los traficantes y empresarios que se presten a la realización de ofertas de trabajo a personas indocumentadas.
De la combinación de la Ley de Migración y las disposiciones contenida en el articulo 5 de la Ley 87-01 de seguridad social, así como el articulo 9 del reglamento de pensiones, se puede concluir que los trabajadores extranjeros ilegales, estarían desprovisto de toda protección en el ámbito laboral, sin embargo las leyes del trabajo son de aplicación territorial y por demás, dichas disposiciones constituyen una discriminación en contra de los trabajadores, lo cual estaría en contradicción con uno de los principios básico de la Organización Internacional del Trabajo y nuestro Código Laboral, según los cuales no debe de existir ningún tipo de discriminación en el trabajo por razones de color, raza u origen.
Por su parte el Art. 47 y 48 del Convenio de Viena sobre relaciones consulares, excluye del ámbito laboral y de la aplicación de la Ley de Seguridad Social, a sus empleados al disponer lo siguiente:
1. Los miembros de la oficina consular estarán exentos, respecto de los servicios que presten al Estado que envía, de cualquiera de las obligaciones relativas a permisos de trabajo que impongan las leyes y reglamentos del Estado receptor referentes al empleo de trabajadores extranjeros.
2. Los miembros del personal privado de los funcionarios y empleados consulares estarán exentos de las obligaciones a las que se refiere el párrafo 1 de este artículo, siempre que no ejerzan en el Estado receptor ninguna otra ocupación lucrativa.
Art. 48
Exención del régimen de seguridad social.
1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 3 de este artículo, los miembros de la oficina consular y los miembros de su familia que vivan en su casa estarán exentos, en cuanto a los servicios que presten al Estado que envía de las disposiciones sobre seguridad social que estén en vigor en el Estado receptor.
2. La exención prevista en el párrafo 1 de este artículo se aplicará a los miembros del personal privado que estén al servicio exclusivo de los miembros de la oficina consular siempre que:
a) No sean nacionales o residentes permanentes del Estado receptor; y
b) estén protegidos por las normas sobre seguridad social en vigor en el Estado que envía o en un tercer Estado.
3. Los miembros de la oficina consular que empleen a personas a quienes no se aplique la exención prevista en el párrafo 2 de este artículo, habrán de cumplir las obligaciones que las disposiciones de seguridad social del Estado receptor impongan a los empleadores.
4. La exención prevista en los párrafos 1 y 2 de este artículo no impedirá la participación voluntaria en el régimen de seguridad social del Estado receptor, siempre que sea permitida por ese Estado.
La afiliación del trabajador asalariado y del empleador al régimen previsional es obligatoria, única y permanente, independientemente de que el beneficiario permanezca o no en actividad, ejerza dos o más trabajos de manera simultánea, pase a trabajar en el sector informal, emigre del país, o cambie de Administradora de Fondos de Pensión (AFP).
INGRESARÁN EN FORMA OBLIGATORIA AL SISTEMA DE PENSIONES QUE ESTABLECE LA LEY:
a) Los trabajadores públicos y privados que al momento de entrar en vigencia la presente Ley coticen al IDSS y/o a cualquier otro fondo básico de pensión y tengan hasta 45 años.
b) Los trabajadores asalariados de cualquiera edad al momento de vigencia de la presente Ley, no cubiertos por el literal a) del artículo anterior;
c) Las personas de cualquier edad que en lo adelante inicien un contrato de trabajo bajo relación de dependencia;
d) Los trabajadores a que se refiere el ordinal a) del artículo anterior que opten por ingresar al nuevo sistema en las condiciones que establece la presente Ley y sus normas complementarias;
e) Los empleadores que reciban ingresos regulares de la empresa ya sea en calidad de trabajadores, de directivos y/o propietarios;
f) Los ciudadanos residentes en el exterior, de cualquier edad, en las condiciones que establece la presente Ley y sus normas complementarias.
DOMINICANOS RESIDENTES EN EL EXTERIOR:
Los ciudadanos dominicanos residentes en el exterior tendrán derecho a afiliarse al sistema previsional. La cotización estará a cargo del interesado y podrá efectuarse en forma directa a través del sistema financiero o en agencias del exterior, cuando las hubiere. Sus contribuciones podrán ser en divisas, bajo el entendido de que también lo serán las prestaciones y de que las AFPs podrán tener una cartera en moneda nacional y otra en divisa. El Reglamento de Pensiones establecerá las normas y procedimientos para el ejercicio de este derecho. Empero, no podrán cotizar para el seguro de discapacidad y sobrevivencia.
SEGURO FAMILIAR DE SALUD
El Seguro Familiar de Salud (SFS) tiene por finalidad la protección integral de la salud física y mental del afiliado y su familia, así como alcanzar una cobertura universal sin exclusiones por edad, sexo, condición social, laboral o territorial, garantizando el acceso regular de los grupos sociales más vulnerables y velando por el equilibrio financiero mediante la racionalización del costo de las prestaciones y de la administración del sistema.
El Seguro Familiar de Salud comprende la promoción de la salud, la prevención y el tratamiento de las enfermedades, la rehabilitación del enfermo, el embarazo, el parto y sus consecuencias. No comprende los tratamientos derivados de accidentes de tránsito, ni los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, los cuales están cubiertos por la Ley 4117 sobre Seguro Obligatorio de Vehículos de Motor y por el Seguro de Riesgos Laborales establecido por la presente Ley.
A MODO DE CONCLUSIÓN
• La seguridad Social, administrada correctamente, aumenta la productividad al proporcionar asistencia médica, seguridad de ingresos y servicios sociales. En conjunción con una economía creciente y unas políticas de mercado laboral activas, es un instrumento para el desarrollo socioeconómico sostenible.
• Facilita los cambios estructurales y tecnológicos que requieren una fuerza laboral adaptable y móvil. Cabe señalar que la Seguridad social, aunque representa un costo para las empresas, es también una inversión en las personas o un apoyo a las mismas.
• Hay que dar máxima prioridad a las políticas e iniciativas que aporten seguridad social a aquellas personas que no estén cubiertas por los sistemas vigentes. En muchos países entre éstas figuran los asalariados de los pequeños lugares de trabajo, los trabajadores independientes, los trabajadores migrantes y las personas activas en la economía informal.
• La Seguridad Social debería fomentar y basarse en los principios de la igualdad de género. No obstante, esto significa no sólo trato igualitario para hombres y mujeres en situaciones iguales o similares, sino también medidas para garantizar la igualdad de hechos para todos los trabajadores sin importar su nacionalidad.
• La Seguridad Social no sólo reviste gran importancia para el bienestar de los trabajadores, de sus familias y de la comunidad en su conjunto, sino que, de gestionarse adecuadamente, también aumenta la productividad y apoya el desarrollo económico.
• La leyes de seguridad social y las leyes laborales de la Republica Dominicana, otorgan los mismos derechos, a trabajadores nacionales u extranjeros, con la única condición de que su ingreso al país sea de manera legal.
• En cuanto al registro valido de los trabajadores en la superintendencia de pensiones se hace necesario que los trabajadores extranjeros sin importar su condición, puedan ser registrado, el no registro puede dar lugar que el empleador sea pasible de demandas en daños y perjuicio por parte de la trabajadores.
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